Форс-мажор в решениях английских и американских судов

По какой причине стороны выбирают английское право для регулирования отношений в международных проектах?

Многие международные договоры заключаются по английскому праву. Причин тому множество. Перечислим некоторые.

(1) Английское право имеет непрерывную историю развития на протяжении нескольких столетий.

(2) Английское право совмещает в себе законы (статутное право) и прецеденты (общее право) в совокупности это дает возможность более полно понимать механизмы применения права, а в редких случаях можно рассчитывать еще и на справедливость (право справедливости).

(3) Английское право развивается под влиянием предпринимательских отношений, оно растет от земли, оно создано предпринимателями и для предпринимателей.

(4) Английское право традиционно регулирует международные отношения, эта традиция формируется со времен существования колоний, которые сейчас превратились в содружество стран Commonwealth, некоторые из которых до сих пор имеют высшую судебную инстанцию в Великобритании (Privy council).

Таких причин может быть намного больше, например, независимость и высочайшая репутация английских судов и коммерческих арбитражей, применяющих английское право, даже территориальное совпадение крупных экономических центров с юрисдикцией английского права и множество других причин.

Поэтому в связи с распространением вируса Covid-19 по планете мы получили от наших клиентов больше всего запросов, связанных именно с английским правом. Многие предприниматели даже не догадывались ранее, что их договор не только составлен на английском, но и применимым правом в нем является английское, настолько органично оно интегрировано во многие международные сделки.

Форс-мажор как основание для освобождения от ответственности за нарушение договорных обязательств.

По общему правилу, в английском договорном праве, если одна из сторон отказывается выполнять свои обязательства по договору (breach of contract), эта сторона может быть привлечена к ответственности за нарушение. Средством правовой защиты может быть судебный запрет (injunction), исполнение в натуре (specific performance) или возмещение убытков (damages).

Однако есть и исключения из этого общего подхода. Договор может быть расторгнут по причине невозможности исполнения (frustration). Под невозможностью исполнения подразумеваются такие изменения обстоятельств, которые наступили: (1) после заключения договора, (2) стороны не виноваты в их наступлении, (3) такие обстоятельства не могли быть разумно предвидимы, и (4) которые в совокупности делают договор невозможным для исполнения (impossibility), либо лишает договор его коммерческой цели (impracticability). В случае признания договора невозможным для исполнения стороны освобождаются от будущих обязательств по договору, и ни одна из сторон не может подать иск о нарушении. Распределение убытков определяется на основании соглашения сторон, договора, по решению суда или на основании закона. 

В доктрине общего права существуют различные взгляды относительно соотношения трех описанных выше явлений: frustration, impossibility, impracticability. Мы не будем вдаваться в тонкости подходов, существующих среди различных ученых, действующих в разных странах. Например, в Англии был принят Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, который указывал на распределение убытков при наступлении непредвиденных обстоятельств. В США и Австралии эти доктрины развивались в большей мере в лоне прецедентного права и имеют свои особенности в каждой стране. Поэтому мы разберем основные принципы, прецеденты и статуты, рассуждая несколько обобщенно. Пуристы английского или американского права могут не простить нам широту мазков и взглядов. Поэтому мы уделим отдельное внимание некоторым особенностям американского права ниже. Однако, цель данной статьи передать именно практические аспекты. На практике границы между доктринами не так четко прорисовываются, как в учебниках.

Frustration of contract

            Доктрина frustration получила известность в английском праве благодаря делу  Taylor v. Caldwell 1863 года. В этом деле суд постановил, что силы природы (пожар) сделали невозможным (impossible) выполнение договорных обязательств. Таким образом, ни одна из сторон не должна нести ответственности за нарушение. Taylor v. Caldwell In the Queen’s Bench 3 Best & S. 826 [1863]. Колдуэлл (ответчик) сдал в аренду "Суррей Гарденс энд Мюзик Холл" Тейлору (истцу) на четыре дня по ставке сто фунтов в день. Стороны понимали, что Тейлор хотел бы провести серию концертов в этом в Мюзик Холле, и договор включал положения, касающиеся предоставления концертного оборудования. После заключения договора, но еще до первого концерта, здание было уничтожено огнем. Тейлор подал иск против Колдуэлла, чтобы взыскать убытки за деньги, потраченные на рекламу и подготовку концертов.

Перед судом был поставлен вопрос: если договор составлен с определенной целью и непредвиденные обстоятельства, возникающие не по вине сторон, делают невозможным выполнение этой цели, могут ли стороны быть освобождены от исполнения договора?

Суд ответил: Да.

Продолжающееся существование Мюзик Холла в те дни, когда должны были проходить концерты, имеет важное значение для выполнения договора между Тейлором и Колдуэллом, и поэтому разрушение зала освобождает от ответственности обе стороны. В договорах, в которых исполнение зависит от продолжения существования лица или вещи, подразумевается условие, что невозможность исполнения, вытекающая из гибели или уничтожения этого лица или вещи, должна служить оправданием неисполнения. 

Это аналогично правилу в договорах на личные услуги, которое гласит, что " если договор зависит от личности исполнителя, а действие непреодолимой силы (act of God) делает его невозможным, как, например, в случае с художником, нанятым для написания картины, который был поражен слепотой, то неисполнение может быть оправдано." Taylor v. Caldwell. Таким образом, если договор зависит от личного мастерства человека и этот человек получает травму или умирает, выполнение договора больше не требуется. Аналогичным образом, в договорах перевозки скоропортящихся грузов, если товар уничтожен или испорчен в пути по обстоятельствам, не по вине одной из сторон, стороны договора освобождаются от исполнения обязательств. 

В этих случаях суды будут включать в договоры условие о том, что они должны быть исполнены, если только непредвиденные обстоятельства (смерть или разрушение) не делают исполнение невозможным. Весь договор между Тейлором и Колдуэллом предполагает, что он основан на подразумеваемом условии (implied term), что Мюзик Холл продолжает существовать в момент исполнения договора. Таким образом, разрушение зала не по вине сторон делает исполнение договора невозможным и оправдывает неисполнение как для Тейлора, так и для Колдуэлла. 

Фабула этого дела кажется достаточно очевидной. Концертный зал сгорел, у собственника не было другого зала, пожар произошёл по независящим от сторон причинам – чистой воды форс-мажор. Однако не всегда ситуации так очевидны.  Например, в деле Krell v. Henry 1903 года стороны заключили договор аренды квартиры на два дня. При этом арендатор снял квартиру с единственной целью, насладиться видом из окна, однако в договоре этого не было указано. Krell v. Henry Court of Appeal 2 K.B. 740 [1903]. Пол Крелл (истец) владел несколькими комнатами в Pall Mall, 56а. Крелл на некоторое время уехал из страны и оставил своему юристу инструкции сдавать комнаты в аренду. 17 июня 1902 года К. С. Генри (ответчик) заметил вывеску, рекламирующую комнаты Крелла, сдаваемые в аренду на время предстоящей коронации короля Англии Эдварда VII 26 и 27 июня за приличную сумму 75 фунтов стерлингов. Генри обратился к Креллу с просьбой снять комнаты и внес 25 фунтов в качестве задатка, пообещав выплатить еще 50 фунтов 24 июня. Крелл согласился сдать комнаты Генри. Однако перед коронацией король сильно заболел, и церемония была отменена. Генри отказался выплатить оставшиеся пятьдесят фунтов Креллу, потому что коронация не состоялась, а это, по его словам, было одним из условий договора. Крелл подал в суд.

 Перед судом был поставлен вопрос: могут ли стороны быть освобождены от исполнения договора в связи с неисполнением условия, прямо не упомянутого в договоре, но на которое указывают внешние факты, как на предмет договора?

Суд ответил: да.

Церемония коронации, хотя и не была прямо оговорена в договоре между Креллом и Генри, была предметом этого договора. Обе стороны понимали, что единственной целью Генри, снимавшего комнаты, было наблюдение за коронацией. Таким образом, когда коронация не состоялась, предмет договора отпал. Кроме того, отмена церемонии из-за болезни короля является настолько отдаленным событием, что стороны не могли даже подумать об этом при заключении договора.

Дело Re Shipton, Anderson and Harrison Brothers [1915] 3 KB 676 вносит еще один фактор непреодолимости – законные действия властей. По сути, этот кейс не меняет сложившейся практики. Мы не будем уделять ему много внимания. Между сторонами был заключен договор купли-продажи пшеницы, которая находилась на складе. Правительство реквизировало пшеницу во исполнение чрезвычайного положения в период военных действий. Зерно было реквизировано, прежде чем было доставлено, и до того, как право собственности на товар по договору перешло к покупателю. Было решено, что продавец освобожден от дальнейшего исполнения обязательств по договору, так как был лишен невозможности поставить товар из-за законных действий правительства.

Какое это все имеет отношение к коронавирусу?

Покажем на примере двух ситуаций из практики нашей компании, как мы использовали эти старинные кейсы для защиты интересов наших клиентов. 

Кейс 1. К нам обратился клиент. Это строительная компания, которая планировала реализовывать амбициозный проект на территории Китая (КНР). Договор о совместной деятельности был заключен между нашим клиентом, иностранным инвестором и компанией, зарегистрированной в Гонконге, договор по английскому праву. Правительство Китая закрыло границы. Проект был заморожен на неопределенный срок. Инвестор стал требовать возврат всей суммы. Мы подготовили письмо, в котором процитировали приведенные выше и аналогичные им кейсы. Инвестор согласился, что, frustration of contract освобождает нашего клиента от дальнейшего исполнения обязательств, зафиксировали расходы. Все закончилось миром.

Кейс 2. В этот раз письмо получили наши клиента. Компания нашего клиента, закупала товар, поставка которого каким-то абсолютно немыслимым для нас способом осуществлялось через несколько стран и в итоге самолетом в Италию. Поставщики, они же немыслимые логисты (авторы идеи), столкнулись с ситуацией, когда перелеты в Италию были уже ограничены, но товар можно было поставить в другие страны, так как Италия не была конечной страной назначения. В Милане находился склад, принадлежавший поставщику. Причем договор предусматривал смену условий поставки и места хранения по соглашению сторон. Наши клиенты попросили поставщика изменить адрес доставки. В ответ они получили письмо, что товар закуплен, но доставлен быть не может, так как цена доставки возросла и сделка теряет для них экономический смысл, а следовательно договор должен быть расторгнут на основаниях доктрины frustration.

В ответ мы сослались на дело Tsakiroglou & Co. Limited v. Noblee Thorl Gesellschaft mit beschrankter Haftung House of Lords AC 93 [1962].

Noblee Thorl G. m. b. H (истец) заключил договор поставки (CIF - cost, insurance, and freight) суданского арахиса сTsakiroglou & Co. ООО (ответчик) в Гамбург. В момент заключения договора все поставки орехов из Судана шли через Суэцкий канал. Тем не менее, можно было, отправить орехи через мыс Доброй Надежды, но это было значительно дольше и дороже. До того, как орехи были отправлены, военный конфликт заблокировал использование Суэцкого канала. Орехи не были доставлены, и покупатель обратился в коммерческий арбитраж, который вынес решение в его пользу. Поставщик пытался обжаловать решение, пока оно не дошло до Палаты Лордов, выполнявшей в тот момент роль Верховного Суда Великобритании.

Перед судом был поставлен вопрос: является ли исполнение по договору международной купли-продажи товаров невозможным (frustrated) из-за того, что обстоятельства, появившиеся после заключения договора, требуют, чтобы товар был отправлен по более дорогому маршруту?

Суд ответил: нет.

Договор международной купли-продажи товаров (contract for the international sale of goods) не содержит подразумеваемого положения о том, что конкретный маршрут отгрузки будет использоваться только потому, что это маршрут, традиционно используемый для отгрузки определенного вида товара. Из этих случаев следует, что договор не нарушается просто потому, что покупатель и продавец предполагали наличие определенного маршрута, который оказался недоступным. В договоре должны быть прописаны риски распределения ответственности. Договор CIF подразумевает, что ответственность за выбор маршрута лежит на продавце. Cуд постановил, что невозможность получить доступ к каналу не делает договор неисполнимым, и применил традиционный подход общего права к договорам pacta sunt servanda (соглашения должны быть выполнены). Это же правило обычно применяется, когда договор становится невыгодным исполнителю или более сложным, но реализуемым в принципе. Davis Contractors v Fareham UDC [1956] AC 696. Таким образом, контрагент согласился перенести место поставки.

Форс-мажор в международной купле-продаже товаров

Стоит заметить, что большинство договоров международной купли продажи заключается на условиях Конвенции по договорам международной купли-продажи (The United Nations Convention on Contracts for the International Saleof Goods (CISG) или Венская Конвенция). Поскольку документ был принят в качестве избранного закона, регулирующего международные сделки по продаже товаров, следует понимать, когда статья 79 об изменениях в обстоятельствах применима к отношениям сторон, и как она соотносится с понятиями frustration или форс-мажора в качестве защиты от ответственности за неисполнение обязательств.

Статья 79 CISG охватывает вопрос об изменении обстоятельств в договоре международной купли-продажи товаров, используя термин «препятствия» (“impediments”) для иллюстрации обстоятельств, при которых сторона, будь то покупатель или продавец, может быть освобождена от ответственности за неисполнение договорного обязательства. В статье намеренно избегается использование континентальной доктрины "форс-мажор" или аналогов из общего права: frustration, impossibility, impracticability, а также отсутствуют ссылки на какие-либо термины, которые могут быть связаны с какой-либо системой права.

Сторона, которая полагается на эту статью, чтобы избежать ответственности за неисполнение обязательств, должна выполнить три условия:

(1) неудача была вызвана «препятствием», которое сторона не могла контролировать;

(2) препятствие является разумно непредвиденным (reasonably unforeseeable) на момент подписания договора;

(3) сторона разумно не может избежать или преодолеть «препятствие» или его последствия. Эти условия в основном являются требованиями к форс-мажорным обстоятельствам или frustration, как мы уже успели выяснить из анализа английских кейсов. Однако нейтралитет используемого понятия «препятствие» затрудняет работу с ним. Так как правоприменителем Конвенции часто оказываются коммерческие арбитражи и национальные суды разных стран и углядеть единый правоприменительный тренд не всегда представляется возможным.

Поэтому стороны договоров международной купли-продажи часто предпочитают заменять CISG английским правом. Произошло это и в случае с нашими клиентами. Происходит это не всегда корректно. Так, например, написать, что к отношениям сторон применяется английское право может быть недостаточным для сторон, относящихся к странам-участникам Конвенции. Статья 6 CISG позволяет отказаться от применения Конвенции к отношениям сторон. Однако отказ должен быть «явно выражен». В деле St. Paul Guardian Insurance Co., et al. v. Neuromed Medical Systems & Support 2002 года суд постановил, что, хотя стороны согласились с тем, что их отношения регулируются немецким законодательством, суды все равно должны применять CISG для разрешения спора: «поскольку (1) и США, и Германия являются государствами участниками этой конвенции, и (2) ни одна из сторон не выбрала, согласно прямому положению в договоре, явный отказ от применения CISG… [суд также указал] CISG стремится обеспечить единообразие международных деловых операций, используя простой, не относящийся к конкретной нации язык». St. Paul Guardian Insurance Co., et al. v. Neuromed Medical Systems & Support 2002 U.S. Dist. LEXIS 5096, at *7 (S.D.N.Y. Mar. 26, 2002). 

Таким образом, мало обозначить, что стороны применяют английское право, следует указать, что они отказываются применять к договору положения CISG. В случае наших кдиентов этот пункт был прописан корректно, как и арбитражная оговорка, указывающая на то, какому конкретно суду надо будет применять английское право к отношениям сторон. Поэтому мы могли не анализировать практику применения CISG, а рассматривать английские кейсы. И в этом, на наш взгляд, основная прелесть английского права. Кейсы XIX века и времен Первой Мировой можно применять для решения правовых проблем, вызванных коронавирусом. У врачей еще нет понимания, как с ним быть, а у английских юристов ответы уже готовы.

Форс-мажор в американском договорном праве

Уделим также несколько слов американскому праву. Так как США являются мощнейшей экономикой мира и большинство договоров используют терминологию американского права, даже если указывают в разделе применимого права на английское или континентальное право. Этим мы, очевидно, обязаны сети интернет, социальным сетям и мессенджерам, и всем иным элементам цифровой экономики, активно проникающим в экономический оборот, корни которых часто произрастают именно из США. Несмотря на то что право США также относится к системе общего права, как и право Великобритании, в отношении прекращения обязательств по причине невозможности исполнения есть своя специфика. Прежде всего надо сказать, что договорное право США – это совокупность правоприменительной практики, выработанной в каждом отдельном штате. Поэтому, если ваш контрагент находится в Калифорнии, вам прежде всего надо будет изучать правоприменительную практику именно этого штата. Исключением является практика Верховного Суда США, которая распространяется на все штаты. 

Также следует обратить внимание на Restatement (Second) of Contracts (Свод договорного права США (второе издание)). Вопреки распространенной ошибке этот документ не является законом, это лишь модельный документ, подготовленный профессорами права, содержащий самые общие положения американского договорного права. Однако на этот документ стоит ориентироваться, чтобы сделать общее представление о праве США, не вдаваясь глубоко в специфику каждого отдельного штата.

Статья § 263 Свода содержит следующее указание: «Если наличие вещи необходимо для надлежащего исполнения обязательства, то ее отсутствие, разрушение или такое ухудшение, которое делает исполнение нецелесообразным (impracticable), является событием, ненаступление которого было основным условием заключения договора». В таком случае сторона освобождается от ответственности за неисполнение договора. Содержащийся здесь смысл очень близок к тексту нашего первого прецедента - Taylor v. Caldwell 1863. Смерть или физическая невозможность исполнения, также рассматриваемые в деле Taylor v. Caldwell, присутствуют как основание, освобождающее сторону от ответственности и в Своде, в § 262. Если цель договора изменилась принципиальным образом, так, что, если бы сторона знала о новом обстоятельстве до заключения договора, она никогда бы на него не согласилась, сторона может быть освобождена от ответственности за неисполнение договора, ст. Свода § 265 (Frustration).

Сделки по купле-продаже товаров в американском праве регулируются Единообразным торговым кодексом (ЕТК или The Uniform Commercial Code (UCC)). Это всеобъемлющий свод законов, регулирующих все коммерческие сделки в Соединенных Штатах. Это не Федеральный закон, а единообразно принятый закон штата. Единообразие права имеет важное значение в этой области для межгосударственных деловых операций. Поскольку UCC был принят повсеместно, предприятия могут заключать договоры с уверенностью, что эти условия будут соблюдаться таким же образом судами всех американских юрисдикций. Однако американские юристы любят шутить, что единственная проблема ЕТК в том, что он: (1) не «единообразный», так как несмотря на то, что он принят всеми штатами (ряд штатов приняли с поправками), внутри каждого штата формируется своя практика правоприменения, которую нужно учитывать; (2) не торговый (коммерческий) так как коммерческая деятельность выходит за пределы отношений по поставке товаров; (3) не кодекс, так как не является структурированием действующих нормативных актов, а наоборот, был сначала подготовлен в качестве модельного документа, также как Restatement 2 of Contracts, о котором мы вели речь в предыдущем абзаце, а потом уже ратифицировался на уровне штатов. Во всем остальном это прекрасный документ, представляющий собой некую более подробную версию Венской Конвенции (CISG). 

 ЕТК (UCC) также содержит положения о форс-мажоре. UCC § 2-613: «Если предметом договора является доставка товара, идентифицированного любой из сторон при заключении договора, и этот товар портится или утрачивается не по вине любой из сторон до того, как риск потери переходит к покупателю, или в случае условия "нет продажи без доставки" (“no arrival, no sale”) (§ 2-324),  то: (а) если потеря является полной, договор расторгается (voided); и (b) если утрата является частичной или товар настолько испортился, что больше не соответствует условиям договора, покупатель имеет право требовать проверку и по своему выбору либо считать договор расторгнутым, либо принять товар худшего качества со скидкой. UCC § 2-615: «задержка в исполнении, если исполнение стало невозможным из-за возникновения непредвиденных обстоятельств, на отсутствие которых рассчитывали стороны при заключении договора или добросовестно полагались на существующий регламент или распоряжение правительства». 

Как мы видим, поверхностный анализ американского права дает основание прийти к таким же выводам, что и анализ английского права. Существует, конечно, своя специфика, однако американское право формировалось на основе тех же прецедентов, а кейсы Taylor v Caldwell 1863 и Krell v. Henry 1903 проходят все американские студенты юридических школ в рамках курса договорного права. Специфика же в основном, как уже было сказано выше, проявляется на уровне каждого отдельного штата. Поэтому надлежащий правовой анализ положений договорного права должен проводиться на уровне анализа правоприменительной практики штата или федерального округа.

Форс-мажор в праве Ньй-Йорка

Разберем конкретный случай применения положений о форс-мажоре на примере правоприменительной практики штата Нью-Йорк, как одного из самых активных не только в сфере коммерческой деятельности и предпринимательской активности, но и в сфере формирования правового волокна. По статистике общая сумма интересов сторон, рассматриваемых судами штата Нью-Йорк в денежном эквиваленте превышает в разы не только все остальные штаты, но и крупные Европейские страны, даже Великобританию, хотя англичане исконно считаются самой активно судящейся нацией, что было подмечено еще Рудольфом фон Иерингом в XIX в. книге «Борьба за право».

Нью-Йоркские суды склонны достаточно скупо толковать положения о форс-мажоре. В большинстве кейсов неисполнение обязательств стороной будет оправдано, только в том случае, если оговорка о форс-мажоре, содержащаяся в договоре, конкретно включает событие, которое фактически препятствует исполнению обязательств стороной. Доминирует принцип pacta sunt servanda и буквальное толкование смысла договора. Constellation Energy Servs. of New York, Inc. v. New Water St. Corp., 146 A.D.3d 557, 558 (N.Y. App. Div. 2017).

В том случае, если положение о форс-мажорных обстоятельствах перечисляет: болезнь, пандемию или эпидемию в числе триггерных событий, это не освобождает стороны от обязательств по выплате. Суд может также потребовать, чтобы непредвидимый факт наступления форс-мажорных обстоятельств подтверждался актом (действиями) правительства. Crown Embroidery Works v. Gordon, 190 App. Div. 472 (N.Y. App. Div. 1920). Даже очень хорошо сформулированная оговорка о форс-мажоре позволит скорее приостановить исполнение обязательства только на время кризиса. Эти факторы могут привести к тому, что большинство форс-мажорных положений окажут незначительную помощь в ситуациях, подобных кризису распространения коронавируса. 

Некоторые положения о форс-мажорных обстоятельствах содержат общие формулировки, такие как «или любое другое событие, находящееся вне контроля сторон, делающее невозможным выполнение ими своих обязательств по договору». Нью-йоркские суды будут применять такое положение не расширительно, а максимально узко как события «того же общего рода или класса, что и конкретно упомянутые», такой принцип трактования называется ejusdem generis. Crown Embroidery Works v. Gordon, 190 App. Div. 472, 478 (N.Y. App. Div. 1920); Kel Kim Corp. v. Central Markets, Inc., 131 A.D.2d 947, 950 (N.Y. App. Div. 1987).

Даже если положение о форс-мажорных обстоятельствах содержит конкретное указание на пандемию и может распространяться на коронавирус, это не означает, что оно будет распространяться. Сторона, ссылающаяся на форс-мажор, должна доказать, что данное событие было: (1) непредвиденным (так все договоры, заключенные в ситуации, когда о коронавирусе уже стало известно, но специальный режим еще не был введен, попадают в зону риска) и (2) фактическое исполнение договора невозможно или сильно затрудненно. 

Также суд будет проверять сторону, ссылающуюся на форс-мажор на соответствие условиям приложения надлежащего уровня компетентности, осведомленности (знал или должен был знать, то, что в России часто ошибочно называют добросовестностью) и собственно добросовестность (отсутствие злонамеренности, попытки извлечь необоснованную выгоду) (duties of skill, diligence, and good faith). RW Holdings, LLC v. Mayer, 17 N.Y.S.3d 171 (N.Y. App. Div. 2015); Goldstein v. Orensanz Events LLC, 146 A.D.3d 492, 493, 44 N.Y.S.3d 437, 438 (N.Y. App. Div. 2017); Kel Kim Corp. v. Central Markets, Inc.

Наконец, сторона, которая ссылается на форс-мажорные обстоятельства, должна уведомить контрагента в соответствии с условиями договора. По причине радикальной природы этого права многие положения о форс-мажорных обстоятельствах требуют немедленного уведомления о неисполнении. Следует учитывать, что при определенных обстоятельствах судам разрешается оправдывать непредставление стороной договорного уведомления, если ранее выяснить значимое обстоятельство не представлялось возможным, однако обстоятельство должно явно делать исполнение невозможным (impossible) или нецелесообразным (impractical), например, неполучение согласования может быть внезапным событием, но оно не влечет объективную невозможность или бессмысленность исполнения обязательства. Reed Foundation, Inc. v. Franklin D. Roosevelt Four Freedoms Park, LLC, 964 N.Y.S.2d 152 (N.Y. App. Div. 2013).

Нью-Йоркские суды используют доктрину Frustration of purpose, аналогичную английской доктрине frustration of contract в лоне традиции общего права. Она применяется «в тех случаях, когда изменение обстоятельств делает исполнение одной из сторон практически бесполезным для другой. Если бы сторона знала об этих обстоятельствах, то никогда не согласилась бы на заключение договора». Как и в случае с форс-мажором, суды Нью-Йорка применяли frustration of purpose узко. Evans v. Famous Music Corp., 1 N.Y.3d 452 (N.Y. 2004). Однако, следует заметить, что способ применения доктрины frustration of purpose вполне соответствует тому, как он описан во 2-м Своде договорного права §265. В целом, можно сказать, что суды других штатов применяют эту доктрину аналогичным образом. E-Pass Techs. v. Moses & Singer, LLP, No. C-09-5967 EMC, 7 (N.D. Cal. Apr. 13, 2012). 

Стоит сделать небольшую доктринальную оговорку, в США понятие цель (purpose) скорее соответствует понятию «предмет» в континентальном праве (например, l’objet во Франции, ст. 1126 ФГК, или предмет договора по ст. 432 ГК РФ). В общем праве цель договора восходит к старой договорной доктрине meetings of the minds (согласие сторон по существенным условиям). Иными словами – это совокупность субъективных обстоятельств, которые привели стороны к заключению договора. В то же время «цель договора» в континентальном праве часто понимается как кауза, юридическая причина или объективная составляющая, что ближе к понятию consideration в континентальном праве, хотя включает в себя и встречное предоставление. На этот вопрос нет единого взгляда, поэтому ученые коллеги, скорее всего, не простят нам такого смелого обобщения, для нас же важно провести определенную демаркацию, так как failure of consideration – это тоже основание для прекращения договора.

Failure of consideration (отпадение каузы или встречного предоставления), что мы предлагаем понимать как отпадение каузы или несоблюдение цели договора (в континентальном смысле) – это основание расторжения, встречающееся в случаях, когда товар, о котором идет речь в договоре, теряет свою ценность или изменяется настолько, что становится малоценным, суд может освободить пострадавшую сторону от ее договорных обязательств. Об этом способе прекращения обязательств мы не можем не упомянуть, но считаем его не самым подходящим при ситуации нарушения договорных обязательств, вызванной коронавирусом. Fugelsang v. Fugelsang, 131 A.D.2d 810, 812, 517 N.Y.S.2d 176, 177 (App. Div. 2nd Dept. 1987); Rochester Gas & Elec. Corp. v. Delta Star, Inc., No. 06-CV-6155-CJS-MWP, 2009 U.S. Dist. LEXIS 11489 (W.D.N.Y. Feb. 13, 2009).

Impossibility (невозможность исполнения). Доктрина невозможности может служить защитой в тех случаях, когда непредвиденные действия правительства препятствуют выполнению договора. Pleasant Hill Developers, Inc. v. Foxwood Enters., LLC, 2009 NY Slip Op 6671, 65 A.D.3d 1203, 885 N.Y.S.2d 531 (App. Div. 2nd Dept.).

 В одном из дел суд освободил поставщика тканей от выполнения договора на поставку, в котором правительство реквизировало все материалы для производства тканей для удовлетворения потребностей военного времени. Crown Embroidery Works v. Gordon, 190 App. Div. 472, 478 (N.Y. App. Div. 1920).

Impracticability (нецелесообразность исполнения). Продавцы по договорам купли-продажи товаров могут иметь возможность оправдать невозможность поставки всего или части товара защитой от нецелесообразности, установленной в Едином коммерческом кодексе Нью-Йорка §2-615. Защита требует, чтобы нарушивший договор продавец доказал: «(1) наличие непредвиденных обстоятельств; (2) невозможность исполнения обязательств вследствие наступления этих непредвиденных обстоятельств; и (3) то, что отсутствие непредвиденных обстоятельств было основным допущением договора». Canusa Corp. v. A & R Lobosco, 986 F. Supp. 723 (E.D.N.Y. 1997); Dell's Maraschino Cherries Co. v. Shoreline Fruit Growers, Inc., 887 F. Supp. 2d 459, 478 (E.D.N.Y. 2012).

Однако нью-йоркское законодательство также является более строгим, чем многие другие юрисдикции, поскольку оно требует, чтобы исполнение было объективно невозможным. Следует также отметить в отношении договоров купли-продажи товара, что суды Нью-Йорка неоднократно ссылались на то, что инкорпорировали Венскую Конвенцию (CISG) в торговое право Нью-Йорка.

Федеральный окружной суд Южного округа Нью-Йорка (S.D.N.Y.) в деле Microgem Corp., Inc. v Homecast Co., Ltd. Указал, что стороны договора согласились с тем, что их договор регулируется Нью-Йоркским законодательством, но они не исключили применения CISG. Microgem Corp., Inc. v Homecast Co., Ltd.  2012 U. S. Dist. LEXIS 65166, at *8 (S. D. N. Y. 2012). Поэтому суд пояснил, что CISG инкорпорирована в федеральное законодательство и, таким образом, является частью Нью-Йоркского права. Таким образом, еще раз подчеркиваем важность максимально конкретно прописывать применимое право, особенно, когда это касается договоров международной купли-продажи товаров. Там же. Microgem Corp.

Последней рассмотрим доктрину Hardship (трудности). Трудности и форс-мажорные обстоятельства как две концепции распределения рисков в договоре часто рассматривают параллельно. Оба понятия разработаны в качестве правил для рассмотрения ситуаций, связанных с изменяющимися обстоятельствами или последующими договорными обстоятельствами, которые радикально изменили характер согласованного договора. Оба понятия являются исключениями из канона pacta sunt servanda и смягчают его строгость. Однако некоторые правоведы указывают на необходимость различать эти явления. Трудности часто связывают с ситуацией, когда исполнение обязательств затрагиваемой стороны стало обременительным и трудным, как правило, с финансовой точки зрения, но не невозможным, в то время как форс-мажор связан с ситуацией, когда исполнение договорных обязательств одной из сторон договора стало невозможным, даже если оно носит временный характер. Кроме того, цели этих положений также различаются. Положения о трудностях включаются для того, чтобы разрешить пересмотр условий договора, когда исполнение становится обременительным, с тем чтобы договор был адаптирован к новой ситуации. Стороны по-прежнему стремятся к исполнению договора. С другой стороны, оговорка о форс-мажоре вводится для рассмотрения ситуации, когда исполнение договора невозможно и стороны либо добиваются расторжения, либо приостановления действия договора. 

Мы посчитали необходимым обозначить различие между трудностями и форс-мажором, так как понятие hardship в большей мере соответствует положениям ст. 451 ГК РФ, а форс-мажор per se это ст. 401 ГК РФ. Однако, как показывают проанализированные кейсы, судьи общего права не так щепетильно стремятся различать статьи, как нацелены на выявление объективных и субъективных обстоятельств, имеющих значение для сторон договора. Юридическая же квалификация: frustration, impossibility, impracticability, hardship, force majeure, impediments – применяются достаточно свободно, вполне могут соответствовать в той или иной степени ст.ст. 401, 416, 417, 451 ГК РФ. Главный же вывод, который мы сделали в результате проведенного исследования, и который неоднократно слышали от международных практиков договорного права: форс-мажор во всех его проявлениях может быть только условием договорного права; практически не работает как подразумеваемое условие (implied terms), каким его видели английские юристы в XIX веке, или, по крайней мере, лимит подразумеваемости весьма невелик и будет применяться судом ex officio только в самых вопиющих случаях. L. Gullifer, S. Vogenauer, English and European Perspectives on Contract and Commercial law, Oxford, 2014 P. 457-480.

Иллюстрации: https://www.quimbee.com/